赌博与开设赌场的区别 赌博罪的认定方式及辩护思路

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最新的最高检工作报告中，2024 年赌博类犯罪在刑事起诉犯罪中排第 6 名，仅次于危险驾驶罪、盗窃罪、诈骗罪、掩饰隐瞒罪和帮信罪；

《刑法》第 303 条具体规定了三个罪名：赌博罪、开设赌场罪、组织参与国境外赌博罪；

今天来讲赌博与开设赌场有哪些区别？哪些行为构成赌博罪？

电影《赌神》

正 文

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赌博与开设赌场的区别

开设赌场是指提供赌博场所，并设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为；

开设赌场是“一条龙”服务全部满足，具有高度的组织性和专业性；

赌博罪更多表现为临时性、分散性，未满足开设赌场的全部条件，一般都以赌博罪来认定；

开设赌场罪起点是 5 年以下有期徒刑，主犯缓刑难度较高，赌博罪起刑点为 3 年以下有期徒刑，情节较轻还是比较容易争取到缓刑的。

最高院 106 号指导案例明确了，以营利为目的，邀请人员加入微信群，利用微信群控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博的行为，构成开设赌场罪；

注意：

提供棋牌室等娱乐场所，只收取正常服务费的经营行为，不构成开设赌场罪；

但设置暗门里面放置赌博机，提供筹码或以抽水营利，应认定为开设赌场罪。

开设赌场罪量刑标准 制图：翁兴怡

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赌博罪的具体认定

刑法中规定以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业，构成赌博罪；

一、聚众赌博

司法解释明确规定了聚众赌博的形式，是指纠集多人进行赌博活动，并且以营利为目的，人数需组织 3 人以上；

具体表现为“抽水”达 5000 元以上或赌资累计达 5 万以上，或参赌人数累计 20 人以上也构成赌博罪。

此处的赌资应当以实际用于下注的金额计算，线下赌博直接以现场查获的赌资作为基数，网络赌博是通过资金账户往来认定赌资数额，需扣除正常资金往来部分；

对赌狗来说会在多个平台多次参与赌博，赌资数额会累积计算，辩护时要排除同一笔赌资在不同场次中的重复计算；

比方说A 平台投注 NBA 入金后赢了下分提现，又去 B 平台投注 LOL，这两笔钱会累积计算，如果都在同一个平台投注没提现，那就只按入金的数额来计算赌资。

注意：

辩护网络赌博时，由于大多数网络赌场服务器都设置在境外很难获得原始载体，一定要审查数据提取程序的真实性和合法性；

多数赌博网站都会有推广奖励机制，如果为了“拉人头”和打流水的返利，开好几个账号对刷流水，这部分也可以要求从赌资中剔除。

《狂飙》剧照

二、以赌博为业

以赌博为业，赌博所得作为其生活挥霍的主要来源，构成赌博罪；

如果没有聚众赌博也，也没有以此为业，只是偶尔玩一下，不以营利为目的带有少量钱财输赢的娱乐活动，比如棋牌室等正常收取场地费，不构成赌博罪；

很多人会觉得赌博只要有抽水，下注次数够多期望收益必然为负数，为啥会有人把赌博当作赚钱的手段呢？

术业有专攻，投资领域有个“凯利公式”，曾经有位大佬利用凯利公式+算牌术把不少赌场赢的底掉，后来被赌场封杀还不停遭到人身威胁；

现在所有赌场都通过设置投注上限等手段堵住了这种方法，并且还会通过人脸识别和大数据把优势玩家拖黑或诏安；

更多的赌棍是靠训练赌术或出千，比如能听出骰子的点数，或手速极快在麻将、扑克等赌具上“落汗（做标记）”只有自己能看出来，基本都是赚赌狗的钱。

电影《赌侠》

三、赌博罪的相关问题

1、诱骗参赌：通过欺骗方法引诱他人参加赌博，并没有改变输赢的概率；

最常见的就是菠菜广告，一些比赛解说给看比赛的水友吹某队赢面很大或者“有内幕”包赢的，这种方式就构成赌博罪。

2、赌博诈骗：以赌博形式设置“杀猪盘”，共同出千人为控制赌博输赢，诈骗他人财物，构成诈骗罪；

网上有很多牌搭子群，或者看似是线下随机组局，实际上是一伙人，合起伙来出千赢钱后一起分，就属于这情形；

网络赌场，人为控制输赢概率，或无法实际提现，也应当认定为诈骗罪。

注意：

司法解释规定，参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或以暴力相威胁，拒绝退还，应从重处罚；

如果致使参赌者伤亡，要以赌博罪和故意伤害或故意杀人罪，数罪并罚；

诈骗罪如何量刑？ 制图：翁兴怡

3、赌博贿赂

披着打牌的外衣实则是求领导办事，通过赌博收取财务，构成行贿罪与受贿罪；

要么就是提前说好的，也有些是心照不宣，但后来收了钱事没办成钱还不退，最后就把自己和领导一起送进去了…

4、发行彩票

未经国家批准擅自发行彩票，构成非法经营罪，不定赌博罪；

不少私自印刮刮彩，这种是以非法经营罪来认定，如果把刮过的重新糊上，使顾客误以为是没刮开的，可能会被认定为诈骗罪。

5、抢劫赌资

仅以所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，不构成抢劫罪；

输急眼了把自己输的钱抢回来是不构成抢劫罪的，但把桌上的钱全抢了应当认定为抢劫罪；

暴力催收未超出赌债范围也不构成抢劫罪，可能构成非法拘禁罪、故意伤害罪等其他犯罪。

刑事案件常见辩护点 制图：翁兴怡